* 도로보상
도로보상은 토지브로커중에 전문으로 취급하는 사람이 있을 정도로 조상땅찾기에서 상당한 비중을 차지하고 있으며, 아직까지 보상이 이루어지지 않은 도로가 전국적으로 수없이 많은 것이 사실입니다. 조상님의 사유지가 도로가 되었으면 도로로 사용되기전에 국가나 지방자치단체에서 도로로 사용하기 위한 사전절차가 있었는지부터 알아보아야 할 것입니다. 만약 그러한 절차가 있었다면 국가나 지방자치단체에서 강제수용을 하였던지 협의에 의해 보상금이 정해졌을 것입니다. 당사자간에 합의가 되어 있음에도 불구하고 다른 이유로 아직 보상금을 지급하지 않고 있는 것이라면 바로 그 지급을 청구할 수가 있는 것이고, 소유자의 허락도 없이 무단으로 도로로 사용하고 있는 것이라면 그 도로의 관할 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 하여야 합니다.
부당이득반환청구는 청구하는 때로부터 소급하여 5년간의 사용료와 앞으로 도로로 사용하는 동안의 사용료를 청구하실 수 있습니다. 도로로 사용된지 아무리 오래되었더라도 전기간의 사용료를 청구할 수는 없고, 청구하는 때로부터 5년전까지의 사용료와 이후의 사용료를 청구할 수 있다는 것입니다. 보상금액은 도로편입 당시의 가액과 국.공채 이자율, 국.공유 부동산 임대율, 은행 장기 이자율, 5년간 공지지가등을 감정평가사가 종합적으로 감정하여 결정합니다. 보상을 신청할 때는 등기부등본과 토지대장을 지참하여 행정관청의 도로관련 부서에 신청하면 담당공무원이 서류를 작성하여 상신하도록 하고 있으며, 예산이 부족한 지자체는 3년 분할지급하는 경우도 있습니다. 보상신청을 하였음에도 보상이 이루어지지 않을 때에는 손실보상금 청구소송을 하여 보상금과 5년간 임료상당액을 일시에 청구 할 수도 있으며, 분할하여 받는 경우에는 년20~25%의 이자를 받을 수도 있습니다.
법령정리
조선도로령[제정 1938.4.4 조선총독부제령 15호] 제1조 이 영에서 도로라 함은 일반교통용으로 제공되는 도로로서 행정청이 제2장의 규정에 의하여 노선을 인정한 것을 말한다.
제2조 ①이영에서 도로의 부속물이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.
1. 도로를 접속하는 교량·세월(洗越)·도선장 및 삭도
2. 도로에 부속하는 지벽·암거·배수·측구·가로수·선반·도로원표·이정표·보수담당구역표·도로경계표 및 도로표지
3. 도로에 근접하는 도로보수용재료의 상치장
4. 전 각호 외에 조선총독이 도로의 부속물로 정한 것
②도로에 관한 이 영의 규정은 도로의 부속물에 준용한다.
제3조 이 영에서 도로에 관한 공사라 함은 도로의 신설·개축 및 보수에 관한 공사를 말한다.
제4조 이 영에서 다른 공작물이라 함은 제방·제언·호안·철도용 교량 기타 조선총독이 정하는 공작물을 말한다.
제5조 도로를 구성하는 부지 기타 물건에 대하여는 사권을 행사하지 못한다. 다만, 소유권이전 또는 저당권의 설정 또는 이전은 그러하지 아니하다.
제7조 이 영에 의하여 행정청의 허가를 받아야 하는 사항으로서 궁내성 또는 국가의 사업에 관련된 사항은 궁내대신 또는 당해사업의 시행관청은 조선총독이 정하는 바에 따라 행정청과 협의하거나 승인을 받아야 한다.
제10조 다음에 게기하는 법령의 규정은 도로에 관하여 적용하지 아니한다.
1. 조선전기사업령 제8조
2. 조선사방사업령 제12조
3. 조선사설철도령에 따를 것을 정한 지방철도법 제16조
4. 조선전신선전화선건설령에 따를 것을 정한 전신선전화선건설조례 제1조·제4조 및 제5조
판례정리
대법원 2006.5.12. 선고 2005다31736 판결 【토지인도등】
[공2006.6.15.(252),1030]
【판시사항】
[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준
[2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례
[3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격의 평가 기준
【판결요지】
[1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.
[2] 새마을 농로 확장공사로 인하여 자신의 소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례.
[3] 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다.
【참조조문】
[1]민법 제741조/ [2]민법 제741조/ [3]민법 제741조
【참조판례】
[1][3]대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결(공1999상, 1037) / [1]대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218),대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결(공1998상, 269),대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결(공1998상, 1583),대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결(공2000하, 1383),대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결(공2005하, 1563)
【전 문】
【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고(소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길외 4인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 광주시 (소송대리인 변호사 김종호)
【피고, 상고인】 피고 2외 1인
【원심판결】 수원지법 2005. 5. 12. 선고 2004나10999 판결
【주 문】
원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각한다.
【이 유】상고이유를 본다.
1. 피고 광주시의 상고이유에 대한 판단
가. 채증법칙 위반 주장에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하는 증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 새마을 농로(농어촌도로 202호선)에 편입된 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다고 인정하기에 부족하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
나. 사용수익권의 포기 여부에 대하여
어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결, 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조).
기록에 의하면, 망 소외 1은 광주시 실촌면 신촌리 산 13-1 임야 102,645㎡와 신촌리 산 14 임야 15,372㎡를 소유하고 있었는데, 위 토지 위로 위 신촌리와 실촌면 봉현1리를 잇는 비포장의 소로가 개설되어 있었던 사실, 위 봉현1리의 새마을지도자였던 피고 3등은 기존 도로가 협소하고 비포장도로여서 눈, 비가 오면 노선버스가 결행되는 등 차량 및 주민의 통행에 불편하고 따라서 봉현1리와 신촌리의 발전에 장해가 된다고 생각한 끝에 기존 도로의 주변 토지소유자들의 협조를 얻어 기존 도로를 폭 8m의 새마을 농로로 확장 및 포장하기로 하는 사업을 추진하기로 하고 1986. 5. 27. 광주군수에게 위 사업에 대한 승인을 신청한 사실, 피고 3이 위 새마을 농로 확장공사의 승인신청을 하기에 앞서 망 소외 1은 그 소유의 위 신촌리 산 13-1, 산 14 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의하였고, 그 외 위 새마을 농로에 편입된 17필지의 토지소유자들도 그 소유의 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의한 사실, 위 봉현1리 이장과 피고 3명의로 작성된 위 새마을 농로 확장공사 승인신청서에 첨부된 사업계획서에 “위 새마을 농로 편입 토지소유자로부터 토지를 관에 기부채납토록 희사받았다.”라고 기재되어 있는 사실, 망 소외 1을 포함한 위 새마을 농로로 편입될 토지들의 소유자들이 작성한 토지사용승낙서에는 사용료, 사용기간 등 아무런 조건이 기재되어 있지 않고, 위 각 토지소유자들에게 보상금도 지급되지 아니한 사실, 1986. 7. 22.부터 1987. 6. 2.까지 사이에 피고 광주시의 비용으로 위 새마을 농로 확장 및 포장공사가 이루어졌고, 위 도로는 농어촌도로 202호선의 일부로서 일반 공중의 통행에 제공된 사실, 망 소외 1은 1987. 8. 25. 위 신촌리 산 13-1 임야 102,645㎡에서 신촌리 산 13-2 임야 4,568㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)와 신촌리 산 13-3 임야 3,244㎡를 분할하였고, 위 신촌리 산 14 임야 15,372㎡에서 신촌리 산 14-1 임야 631㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)를 분할한 다음 위 농어촌도로 202호선에 일부분이 편입된 이 사건 1, 2 토지를 제외한 나머지 주변 토지들을 타인에게 처분한 사실, 망 소외 1을 포함하여 확장된 도로부지에 토지를 제공한 토지소유자들은 현재에 이르기까지 그 토지가 도로로 이용되는 것에 이의를 제기하거나 피고 광주시에게 보상금 또는 사용료의 지급을 요구한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같이 새마을 농로 확장공사에 자발적으로 참여하여 그 사정을 알고 있었던 망 소외 1이 그 소유의 이 사건 1, 2 토지를 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 피고 광주시가 이 사건 1, 2 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 것에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 피고 광주시가 위 도로 부분을 무상으로 사용하는 것을 허용한다고 볼 수 있는 점, 망 소외 1을 비롯한 토지소유자들로부터 토지사용동의서를 받은 봉현1리 이장 혹은 새마을지도자 피고 3도 위 새마을 농로에 편입될 토지의 소유자들로부터 그 토지를 해당 관청에 기부채납토록 희사받았다고 생각하고 있었던 점, 도로부지에 편입된 토지소유자들에 대하여 손실보상금이 지급되지 않았으나 이에 대하여 토지소유자들이 아무런 이의를 제기하지 않았고, 토지를 제공하였던 사람들이 보상금이나 사용료 지급을 요구하는 등 이의를 제기한 바도 전혀 없었던 점, 망 소외 1이 위 새마을 농로 확장공사가 완공되자 그 도로에 편입된 부분이 포함된 이 사건 1, 2 토지를 분할한 후 이를 제외한 나머지 토지들을 타인에게 처분한 점 등에 비추어 보면, 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지를 피고 광주시가 도로로 사용하는 데 동의한 것은 이 사건 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 영구히 포기했다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
2. 피고 2, 3의 상고이유에 대한 판단
가. 피고 2의 기부채납 주장에 대하여
강남종합건설 주식회사가 망 소외 1로부터 이 사건 1, 2 토지를 매수하여 피고 광주시에게 기부채납하였다는 주장을 배척한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분에 대한 피고 2의 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 피고 3의 사용수익권 포기 주장에 대하여
망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선)로 편입되는 부분만을 무상으로 제공하고, 그에 대한 독점적이고 배타적 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같으며, 기록에 의하면, 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분은 위 새마을 농로에 편입되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 망 소외 1이 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하고 있는 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음을 전제로 한 피고 3의 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다.
다. 피고 2의 점유면적 주장에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 2 토지 중 피고 2가 점유하는 부분의 면적이 126㎡라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
라. 피고 3의 점유개시 시점 및 점유면적 주장에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고 3이 2002. 7. 25. 피고 광주시장으로부터 공장신설승인을 받을 무렵부터 이 사건 1 토지 중 피고 3이 점유하는 부분 831㎡를 위 공장의 건축현장 및 공장의 진입도로 등으로 점유·사용하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
마. 피고 2, 3의 부당이득 반환 범위의 주장에 대하여
타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 각 점유하는 부분은 그 지목이 임야인 점, 위 봉현1리 새마을 지도자였던 피고 3이 위 새마을 농로(농어촌도로 202호선) 확장공사를 시행하기 위하여 당시 산림훼손허가를 받은 사실, 피고 2는 위 신촌리 산 14 토지를 그의 처 명의로 매수하여 임야인 그 곳에 공장을 신축하면서 위 공장과 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 2 토지 중 피고 2점유 부분에 대하여 실촌면장으로부터 도로점용허가를 받고 위 점유 부분에 대하여 진출입로로 사용하기 위한 공사를 한 사실, 피고 3은 위 신촌리 산 13-13 토지에 공장을 신축하면서 그 공장부지에 해당하는 1,990㎡에 대하여 산림훼손허가를 받았고 위 공장부지에 해당하는 부분은 그 지목이 임야에서 공장용지로 변경되었으며, 위 공장부지와 위 새마을 농로 사이에 있는 이 사건 1 토지 중 피고 3점유 부분은 위 공장의 진입도로 등으로 사용되고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고 2, 3이 각 그 점유 부분에 대하여 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태는 임야였는데, 피고 2, 3이 공장신축 공사를 하면서 그 점유 부분을 각 공장의 진입도로로 사용하기 위한 공사를 함에 따라 그 현황이 잡종지 및 공장용지로 변경되었다고 볼 여지가 많다.
그렇다면 원심으로서는 피고 2, 3이 공장신축공사를 하기 이전의 그 점유 부분에 대한 현실적 이용상태는 어떠하였는지, 공장신축공사를 하면서 그 점유 부분에 대한 이용상태를 변경시키는 공사를 하였는지 여부 등에 관하여 심리하여 피고 2, 3의 점유 부분에 대한 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 밝혀 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 이 사건 1, 2 토지 중 피고 2, 3이 점유하는 부분에 대하여 점유개시 당시의 현실적 이용상태를 잡종지 및 공장용지로 인정한 다음 이를 전제로 그에 대한 부당이득액을 산정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 부당이득 반환의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
3. 원고의 상고이유에 대한 판단
망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공한 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였음은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지는 망 소외 1의 소유였다가 그가 사망하자 1997. 5. 7. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 망인의 처인 소외 2앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2000. 9. 20. 증여를 원인으로 소외 2의 손녀인 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌음을 알 수 있는바, 망 소외 1과 원고와 관계, 원고가 이 사건 1, 2 토지를 취득하게 된 경위 등에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 1, 2 토지 위에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 일반 공중의 통행에 제공된 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다.
원고의 상고이유의 주장들은 모두 원고가 피고 광주시를 상대로 이 사건 1, 2 토지 중 도로로 제공된 부분에 대하여 철거 및 토지인도를 청구할 수 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 일반 공중의 통행에 제공함으로써 그 제공된 목적대로 도로 부분을 점유하고 있는 피고 광주시를 상대로 그 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없어 그 철거 및 토지인도를 청구할 수는 없다 할 것이니, 원고의 상고이유의 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 피고들 패소 부분은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 그 부분을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고와 피고 2, 3의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)
대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55211 판결 【부당이득금반환】
[공1997.4.15.(32),1100]
【판시사항】
[1] 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로에 관한 자주점유의 추정 여부(적극)
[2] 지방자치단체가 사실상의 지배주체로서 점유하던 도로부지를 협의취득하기 위하여 손실보상금을 산정하여 소유자에게 수령하여 갈 것을 통보한 경우, 지방자치단체의 자주점유 추정이 번복되는지 여부(적극)
[3] 소유권에 기한 부당이득반환청구소송이 취득시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계 법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.
[2] 지방자치단체가 다른 지방자치단체로부터 순차 승계하여 사실상의 지배주체로서 토지를 점유하던 중 토지 일부를 도시계획사업 시행지에 편입하는 내용의 도시계획사업실시계획을 작성하여 그 인가를 신청하는 한편 그 토지 일부를 협의취득하기 위하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 같은 법 시행규칙의 규정에 의하여 토지 일부에 대한 손실보상금을 산정하여 소유자에게 이를 수령하여 갈 것을 통보한 경우, 지방자치단체는 그 토지 일부의 소유권이 지방자치단체가 아닌 다른 소유자에게 있음을 승인하고 적법절차에 의하여 지방자치단체가 소유자로부터 그 소유권을 취득할 의사임을 분명히 한 것이므로 이로써 점유를 시작했던 지방자치단체가 그 토지에 대한 점유를 개시할 때 소유의 의사로 이를 점유하기 시작하였다는 추정은 그 토지 일부에 한하여 번복되었다고 보아야 한다.
[3] 소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단사유인민법 제168조,제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다.
【참조조문】
[1]민법 제197조 제1항,제245조/ [2]민법 제197조 제1항,제245조/ [3]민법 제168조,제170조
【참조판례】
[1]대법원 1994. 9. 9. 선고 94다23951 판결(공1994하, 2623),대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결(공1995하, 2368),대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결(공1996하, 2655)/[2]대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28768 판결(공1994상, 79),대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56213 판결(공1994상, 1674)/[3]대법원 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결(공1979, 12069),대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결(공1995하, 3777)
【전 문】
【원고,상고인】 지문환 (소송대리인 변호사 박준석)
【피고,피상고인】 부산광역시 강서구 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】 부산지법 1996. 11. 1. 선고 96나1891 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】상고이유를 본다
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1975. 1. 31. 전 소유자 손석규, 지성모로부터 이 사건 토지에 관한 소유권을 양도받아 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 토지는 오래 전부터 도로로서 일반인의 통행에 제공되어 오다가 1940. 11. 30. 경남 김해군 대저면 제도리 48의 7에서 분할되어 같은 리 48의 110으로 지번(구 지번임)이 부여됨과 동시에 "답"에서 "도로"로 지목변경된 것인데, 이 사건 토지를 포함하고 있는 도로에 대하여는 1966. 5. 3. 도로법에 따라 김해군도 6호선으로 노선인가가 되었고, 그 뒤 경남 김해군 가락면에서는 1970년 경에 이르러 주민들에게 노역부담을 시키거나 주민들로부터 비용을 징수하여 도로부설용 자갈을 깔아 위 도로를 보수 정비하기 시작하였으며, 1975. 12. 경까지는 이 사건 토지를 포함한 위 도로 한쪽으로 측구까지 설치하여 그 관리청인 경남 김해군이 이를 관리하다가 1978. 2. 15. 위 토지를 비롯한 대저면 일대가 부산직할시로 편입된 후에는 부산직할시가 아스팔트 포장까지 하여 이 사건 토지를 포함한 위 도로를 점유·관리하였고, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 자치구인 피고가 위 도로에 대한 점유를 이어받아 이를 관리하여 온 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고는 이 사건 토지에 관한 경남 김해군과 부산직할시의 점유를 승계하여 그 점유를 계속하였고, 김해군은 늦어도 1976. 1.경부터는 사실상의 지배주체로서 소유의 의사로 평온·공연하게 이 사건 토지를 점유하기 시작한 것으로 추정되므로 피고는 이 사건 토지에 대한 김해군의 점유가 시작된 때로부터 20년이 경과한 1996. 1.경에 이르러 이 사건 토지를 시효취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 토지의 소유자인 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권을 주장할 수 없게 되었다 할 것이니, 피고의 이 사건 토지에 대한 점유가 법률상 원인 없음을 이유로 하는 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 이유 없다고 판단하였다.
자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계 법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다할 것이니(당원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결등 참조), 원심이 적법히 확정한 바와 같이 김해군이 기존의 사실상 도로인 이 사건 토지에 측구 설치 등 도로의 유지보수공사를 시행하여 이를 일반 공중의 교통에 공용하여 사실상 지배주체로서 점유하여 온 이상 특단의 사정이 없는 한 김해군 및 그 점유를 순차 승계한 부산직할시와 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정된다 할 것이다.
그러나 한편, 기록에 의하면 피고 대표자인 부산직할시 강서구청장은 1994. 10.경 제도선(강동 - 명지간) 도로확장사업의 사업시행자로서 도시계획사업의 실시계획을 작성하여도시계획법 제25조에 의하여 도시계획사업실시계획의 인가를 신청하였는데, 위 실시계획에 의하면 이 사건 토지 중 241㎡가 위 사업시행지에 포함되어 있었고, 위 강서구청장은 그 무렵도시계획법 제25조의2,같은 법 시행령 제27조의2,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제5조의3의 각 규정에 의하여 위 실시계획을 공고하고 관계서류의 사본, 보상계획 등을 일반에게 공람시키는 한편, 위 토지 241㎡에 대한 손실보상금을 금 2,410,000원으로 산정하여 같은 해 12. 23. 원고에게 매매계약체결을 요구하고 위 손실보상금 2,410,000원을 수령할 것을 통보한 사실을 알 수 있는바,원심이 적법히 확정한 바와 같이 김해군이 사실상의 지배주체로서 이 사건 토지를 점유하였고 부산직할시 및 피고가 순차 그 점유를 승계하여 이 사건 토지를 점유·관리하여 온 것인데, 그 점유 도중 피고가 그 토지 일부를 도시계획사업 시행지에 편입하는 내용의 도시계획사업실시계획을 작성하여 그 인가를 신청하는 한편 위 토지 일부를 협의취득하기 위하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 같은 법 시행규칙의 규정에 의하여 위 토지 일부에 대한 손실보상금을 산정하여 소유자인 원고에게 이를 수령하여 갈 것을 통보하였으니, 피고는 위 토지 일부의 소유권이 지방자치단체인 피고가 아닌 원고 개인에게 있음을 승인하고 적법절차에 의하여 피고가 원고로부터 그 소유권을 취득할 의사임을 분명히 한 것이라 할 것이므로 이로써 김해군이 이 사건 토지에 대한 점유를 개시할 때 소유의 의사로 이를 점유하기 시작하였다는 추정은 위 토지 중 241㎡ 부분에 한하여 번복되었다고 볼 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 토지 중 피고가 위 도로확장사업의 사업시행지에 포함시켜 그 도시계획사업실시계획의 인가를 신청하고 원고에게 매매계약체결을 요구하며 손실보상금을 수령할 것을 통보한 241㎡ 부분을 특정하여 그 부분 토지에 대한 피고의 시효취득 주장을 배척하였어야 함에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지 전체에 대한 피고의 자주점유의 추정이 유지된다는 전제 하에 피고가 이 사건 토지 전체를 시효취득하였다고 판단하였으니, 원심에는 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단사유인민법 제168조,제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다고 할 것이다(당원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결참조).
이 사건 기록에 의하면 원고는 1995. 1. 21. 이 사건 토지에 대한 소유권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 토지 중 840㎡의 점유로 인한 부당이득반환청구의 소를 제기하였다가 같은 해 7. 11. 이 사건 토지 전체의 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였음이 분명한바, 원심이 인정한 피고의 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성시기인 1996. 1.경은 원고의 이 사건 제소일 및 소 변경신청서 제출일 이후임이 분명하므로 피고 주장의 이 사건 토지에 대한 취득시효는 위 재판상의 청구에 의하여 중단되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 취득시효 중단사유를 간과한 채 피고의 시효취득의 항변을 받아들였으니, 원심에는 심리를 다하지 아니하였거나 시효취득 또는 취득시효의 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다14934,14941 판결 【부당이득금·소유권이전등기】
[공2001.2.1.(123),248]
【판시사항】
[1] 취득시효의 요건으로서의 물건에 대한 점유의 의미 및 이에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준
[2] 도로구역 결정 고시만으로 국가가 도로구역의 부지에 대한 점유를 개시하였다고 볼 수 있는지 여부(한정 소극)
[3] 진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하여 점유자를 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 점유자의 패소로 확정된 경우, 패소판결 확정 후부터는 점유자의 점유가 타주점유로 전환되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 취득시효의 요건으로서의 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.
[2] 국가가 도로법 관계 규정에 의한 도로구역 결정 고시를 하였다 하더라도, 위 고시에 의하여 사실상 지배주체의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 도로구역 결정 고시만으로 국가가 도로구역의 부지에 대한 점유를 개시하였다고 볼 수는 없고, 종전의 점유자의 점유는 국가의 도로구역 결정 고시 이후에도 계속된다고 봄이 상당하다.
[3] 진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 그 점유자는 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 그 소송의 제기시부터는 토지에 대한 악의의 점유자로 간주되고, 또 이러한 경우 토지 점유자가 소유권이전등기 말소등기청구소송의 직접 당사자가 되어 소송을 수행하였고 결국 그 소송을 통해 대지의 정당한 소유자를 알게 되었으며, 나아가 패소판결의 확정으로 점유자로서는 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기에 관하여 정당한 소유자에 대하여 말소등기의무를 부담하게 되었음이 확정되었으므로, 단순한 악의점유의 상태와는 달리 객관적으로 그와 같은 의무를 부담하고 있는 점유자로 변한 것이어서 점유자의 토지에 대한 점유는 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환되었다고 보아야 할 것이다.
【참조조문】
[1]민법 제192조,제197조,제245조/ [2]민법 제192조,제197조,도로법 제25조/ [3]민법 제197조,제245조
【참조판례】
[1]대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결(공1997하, 2795),대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결(공1998상, 839),대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737)/[2]대법원 1996. 5. 28. 선고 96다6479 판결(공1996하, 1986)/[3]대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카3618 판결(공1989, 806),대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결(공1996하, 3316)
【전 문】
【원고,상고인】 권지중 외 7인
【원고(반소피고),상고인】 황일서 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환)
【피고(반소원고),피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 송동호 외 1인)
【원심판결】 대전지법 2000. 1. 20. 선고 98나4123, 4130 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1.취득시효의 요건으로서의 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이나(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결 등 참조),국가가 도로법 관계 규정에 의한 고속국도의 도로구역 결정 고시를 하였다 하더라도, 위 고시에 의하여 사실상 지배주체의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 도로구역 결정 고시만으로 국가가 도로구역의 부지에 대한 점유를 개시하였다고 볼 수는 없고, 종전의 점유자의 점유는 국가의 도로구역 결정 고시 이후에도 계속된다고 봄이 상당하다(대법원 1996. 5. 28. 선고 96다6479 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 조선총독은 1937. 2. 9. 충남 대덕군 신탄진읍 상서리 산 73 임야 5단 7무보를 당시 시행중이던 산림령(1911. 6. 20. 조선총독부 제령 제10호) 제1조 및 동 시행규칙(1911. 6. 20. 조선총독부령 제74호) 제9조에 의하여 보안림에 편입하고, 위 사실을 조선총독부 관보(1937. 5. 10.자)에 고시하면서 위 임야의 소유자를 소외 망 황용봉으로 기재한 사실, 그 후 위 임야는 6·25사변으로 인하여 그에 관한 부동산등기부등본 및 지적공부가 멸실되었다가 1955. 5. 1. 지적이 복구된 후 1969. 10. 20. 같은 리 산 73의 1 임야 2단 1무보(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다)와 같은 리 산 73의 2 임야 3단 6무보로 분할되었고, 같은 리 산 73의 2 임야 3단 6무보는 다시 1987. 3. 7. 같은 리 산 73의 2 임야 777㎡와 같은 리 산 73의 3 도로 2,383㎡(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)로 분할된 사실, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 이 사건 제1, 2부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 대하여 1971. 4. 13. 건설부 고시 제219호로 각 도로구역으로 결정 고시한 이래 현재까지 피고가 경부고속도로 부지로 점유, 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 피고가 그 점유를 개시한 시기로부터 20년이 되는 1991. 4. 13. 위 각 부동산에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고 있다.
그러나 기록을 살펴보아도 위 고시에 의하여 사실상 지배주체의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 있었다거나 위 고시일로부터 피고가 위 각 부동산에 대하여 사실상으로 지배하였다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심이 1971. 4. 13.자 도로구역 결정 고시가 있는 날부터 위 각 부동산에 대하여 피고의 점유가 개시되었다고 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 이 사건 각 부동산을 점유하기 시작할 당시 위 부동산이 피고 아닌 타인의 소유였음은 틀림없으며, 또한 피고가 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 등을 통하여 이를 점유하고 있다는 점을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 점유가 결과적으로 보아 타인 소유 부동산에 대하여 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건 없이 하는 무단의 점유라고 할 것이나, 피고가 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 등이 없음을 잘 알고서 이 사건 각 부동산을 점유하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 이 사건 각 부동산에 대한 피고의 점유가 악의의 무단점유에 해당한다는 원고들(반소피고 포함)의 주장을 배척하고 있다.
그러나 원심이 판시한 바와 같이, 피고가 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 등을 통하여 이를 점유하고 있다는 점을 인정할 자료가 없어 피고의 점유가 타인 소유 부동산에 대하여 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건 없이 하는 무단의 점유에 해당한다면, 이로써 피고의 위 각 부동산에 대한 자주점유의 추정은 깨어졌다고 볼 여지가 있고, 이 사건 각 부동산에 대한 지적공부가 멸실되었다거나 피고가 그 소유자로 등재되어 있었던 관계로 피고에게 도로 편입으로 인하여 별도의 보상절차를 거칠 것을 기대하기 어려웠던 점 등의 사정이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고의 이 사건 각 부동산에 대한 점유가 자주점유에 해당한다고 본 원심의 판단은 쉽게 수긍이 되지 아니한다.
나. 한편,진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 그 점유자는 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 그 소송의 제기시부터는 토지에 대한 악의의 점유자로 간주되고, 또 이러한 경우 토지 점유자가 소유권이전등기말소등기청구소송의 직접 당사자가 되어 소송을 수행하였고 결국 그 소송을 통해 대지의 정당한 소유자를 알게 되었으며, 나아가 패소판결의 확정으로 점유자로서는 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기에 관하여 정당한 소유자에 대하여 말소등기의무를 부담하게 되었음이 확정되었으므로, 단순한 악의점유의 상태와는 달리 객관적으로 그와 같은 의무를 부담하고 있는 점유자로 변한 것이어서 점유자의 토지에 대한 점유는 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 1974. 1. 29. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 각 경료하였으나, 그 후 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다) 황일서가 1993. 6. 10. 피고를 상대로 한 소유권보존등기말소등기절차이행 청구의 소를 제기하여 서울지방법원 1995. 5. 23. 선고 93나94626 판결로 위 원고가 승소하였고, 또 같은 법원 1996. 1. 10. 선고 95나24929 판결로 피고의 항소가 기각되어 그 무렵 그 판결이 확정되었음을 알 수 있으므로, 피고는 위 소송이 제기된 날부터는 악의의 점유자로 간주되고, 또 위와 같은 소 제기로 인하여 이 사건 각 부동산에 대한 취득시효가 중단되었을 뿐만 아니라, 피고 패소 판결이 확정된 후부터 위 각 토지에 대한 피고의 점유는 타주점유로 전환되었다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 각 부동산에 대한 피고의 점유가 자주점유로 인정된다 하더라도 위 소송이 제기되기 전에 시효기간이 경과하여야만 취득시효를 인정할 수 있을 것이다.
다. 결국 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법 역시 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
3. 그러므로 원고들의 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 본소 및 반소에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 손지열
96다6479(도로부지보상) 대법원 1996. 5. 28. 96다6479
[1] 국가 또는 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 부당이득액 산정의 기초가격과 기대이율
[2] 일반국도로 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시가 있은 경우, 그 도로의 유지·관리를 담당하는 지방자치단체의 사실상의 점유가 배제되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 한다.
[2] 국가가 도로법에 의한 일반국도로의 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시를 함으로써 도로설정이 되었음에도 그 이후 지방자치단체의 점유관리행위가 계속된 경우에, 국가가 그와 같은 도로설정 행위로써 사실상 지배주체인 지방자치단체의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한, 국가의 도로설정 행위 이후에도 여전히 도로의 유지·관리를 담당하고 있는 지방자치단체의 점유는 계속된다고 봄이 상당하다.
【참조조문】
민법 제741조 도로법 제25조 국유재산법 제38조 국유재산법시행령 제26조 지방재정법 제83조 지방재정법시행령 제92조 민법 제192조 도로법 제13조 제25조
【참조판례】
대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결(공1994하, 1954) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결(공1996상, 162) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다57138 판결(공1996상, 484) 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결(공1996상, 1370) 서울고법 1995. 12. 22. 선고 95나6252 판결
【원고,상고인겸피상고인】 이주현 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 박문우 외 1인)
【피고,피상고인겸상고인】 파주군 (소송대리인 변호사 전문영)
【원심판결】
서울고법 1995. 12. 22. 선고 95나6252 판결 서울고법 1995. 12. 22. 선고 95나6252 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
수 없어 그 철거 및 토지인도를 청구할 수는 없다 할 것이니, 원고의 상고이유의 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.
【이유】
(1) 원고들의 상고이유(기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심은, 거시 증거를 종합하여, 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다) 중 제1토지에 관하여는 1984. 12. 13.자로, 제2토지, 제3토지에 관하여는 1973. 1. 15.자로 원고 이주현 앞으로 각 소유권이전등기가 되었다가, 위 이 사건 토지 전부에 관하여 1993. 7. 26.자로 원고 이왕섭 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 이 사건 토지는 원래 밭이었는데 6·25사변 때 영국군이 인근에 주둔하여 통행로를 개설하였다가 그 후 영국군이 철수한 뒤에도 피난민들이 왕래하게 되면서 자연적으로 노폭 약 15m의 도로가 형성되어 공중의 왕래가 빈번한 도로로 사용되어 오던 중 이 사건 토지를 포함한 위 도로는 1974. 9. 16. 도시계획법 제12조에 의한 경기도 고시 제294호로 이 사건 토지가 도시계획구역에 포함되는 도로개설 예정지로 결정고시되고, 그 후 경기도에 의해 수차에 걸쳐 부분적인 콘크리트 포장공사가 시행되었으며, 1977년에 주민들이 소도읍가꾸기 사업을 추진하자 피고가 군비와 도비로 그 사업비 일부를 지원하고 직접 사업시행자가 되어 이 사건 토지를 포함한 인근의 시가지도로 상에 아스팔트로 덧씌우는 도로포장공사와 인도 및 보도블럭 설치공사를 하고 그 지하에 하수도시설을 하였으며, 한편 위 제2토지와 제3토지를 통과하는 도로는 1981년경 제37번 국도의 일부로 편입되었으나(기록 388정에 의하면 제3토지는 위 국도로 편입되지 아니하였음을 알 수 있으므로 이는 착오에 의한 기재로 보인다.), 그 이후에도 이 사건 토지 상의 도로 전부에 대하여 피고 군이 이를 직접 또는 국가로부터 위임을 받아 사실상 전적인 관리를 하고 있고, 위 도로는 현재 피고 군 적성면 소재지에서 가장 번화한 도로가 되어 있는 사실을 인정한 다음, 타인의 토지를 점유사용함으로써 얻은 이익은 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 본래의 용법에 따라 사용하는 경우의 임료 상당액이라 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에 있어 그 점유사용으로 인한 임료 상당 부당이득액의 산정을 위한 토지의 기초가격은, 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가한 가격을 기준으로 하여 산정하여야 한다고 전제하고, 이 사건 토지는 6·25사변 때부터 자연적으로 형성된 사실상의 도로였다가 피고가 1977년경 포장공사 등을 시행한 이후 사실상의 지배주체로서 이를 점유하게 된 것이므로 이 사건 토지의 임료는 도로인 현황대로 감정평가한 가격을 기초로 하여 산정하여야 한다고 판단하였다.
국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이라고 함이 당원의 확립된 견해이고(당원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 참조), 한편 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반 시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 할 것인바(당원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결 참조), 원심이 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 도로인 현황에 따라 감정평가한 기초가격에 기대이율을 3%로 보아 산출한 액수로 부당이득액을 산정하였음은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 피고의 상고이유를 본다.
원심은 이 사건 제2, 제3토지는 국도의 일부이므로 피고에게는 그 점유사용으로 인한 이득이 없다는 취지의 피고 주장에 대하여, 위에서 인정한 사실관계에 비추어 위 각 토지가 국도의 일부로 편입되어 있기는 하지만 피고가 국가 등으로부터 위 도로의 관리유지를 위임 받아 사실상 전적인 관리를 하면서 주민들의 통행로로 제공하고 있는 이상, 피고가 위 도로를 관리하고 있는 것이 오로지 국가를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 이는 피고에게도 이익이 된다고 하여 이를 배척하였다.
그런데 기록을 살펴보아도 국도에 편입된 이 사건 제2토지(제3토지가 국도에 편입되지 아니하였음은 위에서 본 바와 같음)에 관하여 국가가 피고에게 그 관리유지를 위임하였음을 엿볼 수 있는 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심이 피고가 국가로부터 위 토지에 관한 관리유지를 위임받았다고 인정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 앞서 본 사실관계와 기록에 첨부된 자료에서 보는 바와 같이 피고가 1977.경부터 사실상의 지배주체로서 점유·관리하여 오던 기존의 도로인 이 사건 제2토지에 대하여 국가가 1981. 3. 14.경 위 토지에 관하여 도로법에 의한 일반국도로의 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시를 함으로써 도로설정이 되었음에도 그 이후 피고의 점유·관리행위가 계속된 경우에, 국가가 위와 같은 도로설정행위로써 사실상 지배주체인 피고 군의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한 국가의 도로설정 행위 이후에도 여전히 도로의 유지관리를 담당하고 있는 피고 군의 점유는 계속된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심의 앞서와 같은 잘못은 판결에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다고 할 것이어서, 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결국 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다.
(3) 그러므로 원고들 및 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 재판장 이돈희
대법관 주심 김석수
대법관 정귀호
대법관 이임수
2005다21517(도로관련) 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 〔부당이득금〕
[1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태
[2] 특별시가 사실상 점유하던 도로에 관하여 지방자치법 시행일부터 그 점유가 당연히 특별시로부터 자치구에 이전되는지 여부(적극)
[3] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준
[4] 토지 소유자로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 시행자가 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존도로를 사원용 국민주택 부지로 사용하는 것을 승인받자 토지 소유자가 토지 사용을 승낙하여 시행자가 새로운 도로를 개설한 후 이를 사원용 국민주택 거주자들의 통행에 제공한 경우, 토지 소유자는 도로에 편입된 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례
[1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 우선 사유지에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 또한 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 일반공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.
[2] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 도로의 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다.
[3] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.
[4] 토지 소유자로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 시행자가 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존도로를 사원용 국민주택 부지로 사용하는 것을 승인받자 토지 소유자가 토지 사용을 승낙하여 시행자가 새로운 도로를 개설한 후 이를 사원용 국민주택 거주자들의 통행에 제공한 경우, 토지 소유자는 도로에 편입된 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례.
대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 【부당이득금반환】
[공2001.5.15.(130),1001]
【판시사항】
지방자치단체나 국가가 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(적극)
【판결요지】
점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고, 또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다.
【참조조문】민법 제197조 제1항,제245조 제1항
【참조판례】
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501),대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결(공1998하, 1749),대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결(공1999상, 655)
【전 문】
【원고,상고인】 이종관 (소송대리인 변호사 김태현)
【피고,피상고인】 울산광역시 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영)
【원심판결】 부산고법 2000. 10. 18. 선고 2000나5152 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】상고이유를 본다.
1. 원심은, 울산 중구 남외동 954-2번지 도로 238㎡와 같은 동 955-2번지 도로 688㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다.)는 원래 오학신의 소유였는데, 원고와 그 형제자매들이 오복수, 강순남, 오순이를 순차로 거쳐 이를 공동으로 상속하여 1999. 7. 2. 재산상속분할협의에 의하여 원고의 단독소유가 된 사실, 이 사건 토지는 1919. 10. 14. 그 지목이 도로로 변경되고, 그 무렵 당시 경상남도 부산부와 함경남도 원산부를 연결하는 도로부지로 편입되었으며, 조선총독은 1938. 12. 1. 고시 제956호로 당시 시행되던 조선도로령 제13조에 따라 위 도로를 국도(7호선)로 인정한 사실, 피고가 국가의 점유를 승계하여 1962. 6. 1.부터 이 사건 토지를 점유하여 관리하고 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실들을 기초로 하여 국가는 1938. 12. 1.부터 이 사건 토지를 자주점유한 것으로 추정되고, 조선총독부나 국가가 이 사건 토지에 관하여 적법한 보상절차를 거친 자료가 없고, 토지대장에 원고의 외증조부인 오학신이 소유권자로 계속 등재되어 있었다는 점 외에는 달리 이 사건 토지에 대한 국가의 점유가 권원의 성질상 타주점유였다거나 자주점유의 추정이 번복되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로 1958. 12. 1.에 이르러 이 사건 토지에 대한 국가의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
2. 그러나 피고가 그 점유를 승계한 국가나 조선총독부의 이 사건 토지에 대한 점유가 자주점유라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조),또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결 참조).
그렇다면 원심으로서는 조선총독부가 이 사건 토지를 도로부지로 편입하면서 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법{국유재산법을 조선에 시행하는 건(1936. 8. 14. 칙령 제266호)에 의하여 1937. 4. 1.부터 우리 나라에서 시행된 일본의 구 국유재산법(1921년 법률 제413호)} 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았는지 등 도로로 사용하게 된 경위와 보상을 하였는지 여부에 대하여 심리하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니하고 피고가 그 점유를 승계한 국가나 조선총독부의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 것은 부동산점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤