[스크랩] 도시및주거환경정비법 제65조 제2항의 해석에 관한 제문제

도시및주거환경정비법 제65조 제2항의 해석에 관한 제문제

 

 

정재완 변호사/법무법인 을지

Ⅰ. 서론

 도시및주거환경정비법(이하 "도정법"이라 함) 제65조 제2항은 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 규정하고 있다. 그런데 최근 위 조항의 해석과 관련하여 지방자치단체와 재개발정비사업조합 간에 많은 다툼이 있는바, 이하에서는 도정법 제65조 제2항의 해석에 관한 여러 문제들에 대하여 검토해 보고자 한다.

 

Ⅱ. 도정법 제65조 제2항의 입법취지

  노후, 불량한 건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위해 시행하는 주택재개발사업의 경우에는 입주민들의 생활을 위한 핵심적 기반시설로서 도로, 공원, 녹지, 상하수도 등 공공시설의 새로운 수요를 창출하기 마련이다.

 

  그런데 주택재개발사업의 주체가 민간사업자인 경우 사업시행으로 정상 지가상승분을 훨씬 초과하는 개발이익을 얻게 됨이 상례이고, 공공시설의 새로운 수요도 대부분 사업의 시행과 이에 입주할 입주민들 때문에 생긴 것임에도, 국가 등이 일반 국민이 낸 세금으로 이를 모두 설치하고 유지, 관리하는 것은 국민의 부담으로 특정 사업주체나 입주민들의 부담을 덜어주는 결과가 되어 부당하다.

 

  또한 한편으로는 민간사업자가 돈을 들여 공공시설을 설치한다면, 그 유지, 관리책임을 누구에게 어떤 방식으로 부담하게 하고 그 소유권을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제가 제기되는데, 국민의 생존배려가 국가의 중대한 기능으로 등장한 현대복지국가에서는 원칙으로 국가 또는 지방자치단체(이하 "국가 등"이라 한다)가 그 주체로 거론되고 있다. 그러나 민간사업자가 자신의 비용으로 설치한 공공시설의 소유권을 국가 등에게 넘기는 것에 관하여는 재산권의 침해와 관련하여 꾸준히 위헌의 문제가 제기되어 왔다.

 

  따라서 이러한 문제점에 대한 해결책으로 도정법은 그 제60조에서 공공시설의 설치에 원인을 제공한 사람 또는 그로 인하여 수익을 얻을 사람인 사업시행자에게 설치비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하는 한편, 제65조 제2항 전단에서 새로이 설치되는 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되게 하였다.

 

  그리고 민간 사업시행자에 의해 새로 설치된 정비기반시설이 도정법 제65조 제2항 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인해 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 도정법 제65조 제2항 후단은 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 규정하고 있는바, 이는 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법취지가 있는 것으로서 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다.(대법원 2007.7.12. 선고 2007두6663 판결, 대법원 2007.6.28. 선고 2007두1699 판결 참조)

 

Ⅲ. 도정법 제65조 제2항의 "사업시행자에게 무상으로 양도되는 용도폐지되는 정비기반시설"의 범위

 

  1.  관련규정의 개관

   가.  도정법

제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

  4. "정비기반시설"이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구(국토의계획및이용에관한법률 제2조 제9호의 규정에 의한 공동구를 말한다. 이하 같다.) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.

   나.  도정법 시행령

제3조(정비기반시설) 법 제2조 제4호에서 "대통령령이 정하는 시설"이라 함은 다음 각호의 시설을 말한다.

  1. 녹지

  2. 하천

  3. 공공용지

  4. 광장

  5. 소방용수시설

  6. 비상대피시설

  7. 가스공급시설

  8. 주거환경개선사업을 위하여 지정·고시된 법 제2조 제1호의 규정에 의한 정비구역(이하 "정비구역"이라 한다) 안에 설치하는 법 제2조 제5호의 규정에 의한 공동이용시설(이하 "공동이용시설"이라 한다)로서 법 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 당해 시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 "시장·군수"라 한다)이 관리하는 것으로 포함된 것

   다.  국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 "국토계획법"이라 함)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

  4. "도시관리계획"이란 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.

   가. 용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획

   나. 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역(시가화조정구역), 수산자원보호구역  의 지정 또는 변경에 관한 계획

   다. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획

   라. 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획

   마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획

  6. "기반시설"이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.

   가. 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설

   나. 광장ㆍ공원ㆍ녹지 등 공간시설

   다. 유통업무설비, 수도ㆍ전기ㆍ가스공급설비, 방송ㆍ통신시설, 공동구 등 유통ㆍ공급시설

   라. 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설

   마. 하천ㆍ유수지(유수지)ㆍ방화설비 등 방재시설

   바. 화장시설ㆍ공동묘지ㆍ봉안시설 등 보건위생시설

   사. 하수도ㆍ폐기물처리시설 등 환경기초시설

  11. "도시계획사업"이란 도시관리계획을 시행하기 위한 다음 각 목의 사업을 말한다.

   가. 도시계획시설사업

   나. 「도시개발법」에 따른 도시개발사업

   다. 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업

 

  2.  판례(대법원 2008.11.27. 선고 2007두24289 판결)의 태도

  국토계획법 제2조 제4호 (다)목, (라)목, 같은 조 제11호에 의하면, 국토계획법상의 기반시설의 설치 정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 동법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도정법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도정법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후 불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 할 것이다. 그러므로 도정법 제65조 제2항에서 정하는 '사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설'이란 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 봄이 상당하다.

 

  3.  검토

  대법원 판시와 같이 도정법 제65조 제2항에서 정하는 '사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설'을 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설에 한정하는 것은 도정법 제65조 제2항의 입법취지에 반한다고 생각된다.

  즉 도정법 제65조 제2항의 입법취지가 민간 사업시행자에 의해 새로 설치된 정비기반시설이 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인해 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 있다는 점에 비추어 볼 때 도정법상 정비기반시설은 국토계획법상 기반시설에 대응하는 의미로 보면 족하고, 이를 국토계획법상 도시계획시설로 한정해 해석할 합리적인 이유가 없으며, 오히려 도정법 제65조 제2항 후단의 무상양도 대상으로서 정비기반시설의 하나인 도로의 의미는 도로법에 따라 판단되어야 한다고 본다.(同旨 서울행정법원 2008구합31994 판결)

 

Ⅳ. 행정청이 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설 설치에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 도정법 제65조 제2항 후단 규정을 적용하지 않기로 합의하고 그에 따라 실제 다른 이익을 얻은 경우, 위 규정의 적용을 배제할 수 있는지 여부

 

  1.  문제의 제기

  국토계획법 제78조, 같은법 시행령 제30조, 제85조, 도정법 제3조에 의하면 도시·주거환경정비기본계획상 해당 사업시행구역별로 계획용적률을 규정해 놓고 있고, 공공시설의 확보를 원활하게 하기 위하여 도로, 공원 등 정비기반시설을 새로이 설치할 경우 용적률 제한을 완화시켜 주고 있다(이른바 개발가능용적률). 그런데 위와 같이 용적률 제한을 완화시켜주는 대신 행정청이 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에서 용적률 완화로 인한 이익을 공제한 나머지 부분에 한정해서 사업시행자에게 무상으로 양도하는 부담을 부가하는 경우가 있는바, 위와 같은 부담이 적법한지 문제된다.

  2.  관련규정의 개관

   가.  국토계획법

제78조 (용도지역 안에서의 용적률)

①제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서 용적률의 최대한도는 관할구역의 면적 및 인구규모, 용도지역의 특성 등을 감안하여 다음 각 호의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시 광역시 시 또는 군의 조례로 정한다.

1. 도시지역

 가. 주거지역 : 500퍼센트 이하

④건축물의 주위에 공원 광장 도로 하천 등의 공지가 있거나 이를 설치하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 특별시 광역시 시 또는 군의 조례로 용적률을 따로 정할 수 있다.

 

   나.  국토계획법 시행령

제30조 (용도지역의 세분)

국토해양부장관 또는 시 도지사는 법 제36조제2항의 규정에 의하여 도시관리계획결정으로 주거지역 상업지역 공업지역 및 녹지지역을 다음 각호와 같이 세분하여 지정할 수 있다.<개정 2008.2.29>

1. 주거지역

  나. 일반주거지역 : 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역

    (2) 제2종일반주거지역 : 중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역

    (3) 제3종일반주거지역 : 중고층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역

제85조(용도지역 안에서의 용적률)

①법 제78조제1항 및 제2항의 규정에 의한 용적률은 다음 각 호의 범위 안에서 관할구역의 면적, 인구규모 및 용도지역의 특성 등을 감안하여 특별시 광역시 시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 비율을 초과하여서는 아니된다.

   4. 제2종일반주거지역 : 150퍼센트 이상 250퍼센트 이하

   5. 제3종일반주거지역 : 200퍼센트 이상 300퍼센트 이하

⑦법 제78조제4항의 규정에 의하여 다음 각 호의 지역 지구 또는 구역 안에서 건축물을 건축하고자 하는 자가 그 대지의 일부를 공공시설부지로 제공하는 경우에는 당해 건축물에 대한 용적률은 제1항 각 호의 규정에 의한 해당 용적률의 200퍼센트 이하의 범위 안에서 대지면적의 제공비율에 따라 특별시 광역시 시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 비율로 할 수 있다.<개정 2003.6.30, 2005.1.15, 2005.9.8>

   3. 「도시 및 주거환경정비법」에 의한 주택재개발사업, 도시환경정비사업 및 주택재건축사업을 시행하기 위한 정비구역

 

  3.  판례(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결)의 태도

 도정법 제65조 제2항 후단규정의 입법 취지 및 그 법적 성격과 함께, 도정법 등 관련 법령에서는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않으므로 후단규정에 따른 사업시행자의 권리를 제한하는 예외를 함부로 인정할 수 없음은 법치행정의 원칙상 당연히 요구되는 일이고, 만약 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면, 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법관계의 특수성에 비추어 볼 때 사실상 후단규정의 입법 취지가 몰각될 우려도 있을 뿐 아니라 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반하게 되는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻은 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다.

 

  4.  검토

  대법원이 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻은 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아 그와 같은 취지의 부담을 위법하다고 판단하는 것은 결론상으로 타당하다.

 

  그러나 대법원이 행정청이 사업시행자에게 용적률 제한을 완화시켜 준 것이 이익이라고 판단한 것은 도시·주거환경정비기본계획에 따른 계획용적률 및 개발가능용적률에 대한 기본적 이해가 결여된 데서 나온 것으로서 타당하지 못하다고 본다.

  즉 도시·주거환경정비기본계획상 개발가능용적률은 사업시행자가 공공시설 부지를 제공함으로 인하여 상실하게 되는 용적률을 사업부지 중에서 공공시설 부지를 제외한 나머지 부지의 용적률에 부가하여 산정되는 것이므로, 결국 계획용적률과 계획용적률의 제한이 완화되어 새로이 산정된 개발가능용적률을 비교하여 보면 큰 차이가 없고, 용적률 제한이 완화되었다고 하더라도 사업시행자가 얻는 이익은 거의 없다.

 

그럼에도 불구하고 대법원이 용적률 제한의 완화로 인하여 사업시행자가 이익을 얻었다고 판시한 것은 타당하지 못하다. 또한 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에서 용적률 제한의 완화로 인한 이익을 공제한 나머지 범위 내에서 용도폐지되는 정비기반시설을 무상양도하도록 하는 부담의 위법성 또한 도정법 제65조 제2항의 강행규정성에 비추어 판단할 것이 아니라 오히려 헌법 제23조 제2항 위반, 즉 새로이 설치하는 정비기반시설 설치비용에 상당액에 해당하는 용도폐지 국·공유지를 무상으로 양도받을 수 있는 사업시행자의 재산권을 과도하게 침해하고 그에 대한 정당한 보상을 지급하지 않았으므로 무효라는 취지에서 판단하였어야 함이 타당하다고 할 것이다.

 

Ⅴ. 결 어

  이상에서 도정법 제65조 제2항의 해석과 관련된 여러 문제들을 살펴 보았다. 최근 이와 관련하여 많은 판결들이 선고되고 있는데, 특히 우리 법무법인 을지에서 소송을 수행하여 승소를 이끌어 낸 서울행정법원 2008구합35712 사업시행인가중부담취소 판결, 서울행정법원 2008구합32508 사업시행인가중부담무효등 판결은 도정법 제65조 제2항의 해석과 관련된 문제들에 대한 해결점을 도출하는 데 큰 기여를 하였다고 본다.

  무상양도되는 용도폐지되는 정비기반시설의 액수는 상당한 거액이고 이와 관련하여 행정청의 사업시행자에 대한 이익침해가 많이 야기되는 상황에서 법치행정의 원칙이 제대로 작용하기를 간절히 바라는 마음에서 글을 맺고자 한다.끝.

 

 

 

          상담문의 : 02-2055-1919 법무법인 을지 정재완 변호사

출처 : 동북아의허브-인천-

글쓴이 : 복돌이(박창훈) 원글보기

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