* 종중
종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사, 후손 상호간의 친목 도모 등의 목적으로 구성되는 자연발생적인 종족단체로서 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면, 비법인 사단으로서의 단체성이 인정됩니다. 종중은 후손 중 20세 이상 성인 남자를 종원으로 구성하며, 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것입니다. 한편 대법원은 기혼여성 5명 등이 종중회원임을 확인해달라며 낸 2005년 7월 용인이씨 사맹공파 소송에서 종중의 목적과 본질을 살펴볼 때 같은 선조의 후손은 남녀 구별없이 종원이 돼야 한다고 판시한바 있습니다.
종중의 구성은 종약.규약 제정, 종원명부작성, 임원진구성, 창립총회개최 등의 절차에 의하여야 하고, 종중등록에 따른 증빙서류를 가추어서 해당 군.시청에 종중 단체등록을 하여 종중등록번호를 부여 받으면 사단법인격인 종중단체로서의 법률적인 권리가 생기며, 가문의 틀이 구성되는 것입니다. 종중의 대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하되, 종장 또는 문장이 성년이상의 종원 남자종원을 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 보통입니다. 그리고 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 관습이라 할 것입니다.
종중의 경우 총회의 소집절차나 회의개최방법, 시기 등에 관해 정관이나 규약이 따로 정해져 있으면 그에 의하고 그러한 특별한 규정이 없으면 관례에 의하는 것이 원칙이라고 할 것입니다. 따라서 규정된 절차에 의하지 않고 회의를 소집한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이며, 그 회의에서 어떠한 결의를 하였다면 그 결의 또한 무효가 되고, 그 결의를 토대로 어떤 법률행위가 이루어졌다면 그 법률행위 또한 무효가 되는 것입니다. 예를 들어 그 회의에서 새로운 대표자를 뽑는 결의를 했거나 종중의 재산을 처분하는 결의를 했다면 그것은 종원 전부의 이해관계와 직결되기 때문에 그러한 결의내용은 법률적으로 문제가 된다는 것입니다.
대대로 종가집에서는 수많은 제사를 수호하고 보토, 벌초, 재산관리에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 종토, 종답 등이 있어서 이곳의 소출로 용처에 지출을 하였습니다. 종중에서 목돈이 필요하는 등의 이유로 토지를 매각해야 하는 등의 상황이 발생하면, 결의를 하여 용처에 사용하고, 남는 금원은 종원에게 분배함으로서 연연이 이어져오고 있는 것이 우리나라 가문의 전통이며 관례입니다. 그러나 그런 재산을 종중의 공유재산이아닌 개인의 사유재산이라 하여 종중을 배척한다면 종중회의를 열어 그 토지를 개인적으로 처분을 하지 못하도록 처분금지가처분신청 등의 법률적인 대항을 할 수 있을 것입니다. 따라서 공유재산은 종중회의 결의가 상당한 권한이 있고, 자� 남용되어 사유권을 침해할 소지가 있기 때문에 그 절차에 있어 엄격한 규정을 할 수 밖에 없는 것입니다.
예를 들어 문중 소유토지를 개인명의로 등기를 해놓았는데 다시 문중앞으로 돌려주지 않는 경우가 있을 수 있습니다. 이같은 상황이 발생하면 문제를 해결하기 위해 문중에서는 회의를 개최할 것입니다. 그런데 만약 착오로 일부 종원에게 소집통지를 하지 못해서 문제가 되는 경우가 흔히 있습니다. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원중 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원인 성년남자에게 적당한 방법으로 통지할 것을 요구하고 있습니다. 따라서 일부 종원에게 이러한 소집통지를 하지 않은채 개최된 종중회의의 결의는 효력이 없다할 것입니다. 일부 통지를 받지 못 한 종원이 회의에 참석해서 반대의사를 표시한다고 하여도 결과적으로는 찬성하는 사람이 과반수 이상이 되는 경우라 하여도 결의가 유효로 되는 것은 아닙니다. 어떤 단체의 회의라고 하는 것은 거기에서 논의되고 결의되는 실질적인 내용이나 결과 뿐만 아니라 절차도 중요하기 때문입니다.
(판례요지)
어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다.
(대법원2001다76731)
어떤 토지가 종중의 소유로서 사정 당시 타인 명의로 신탁하여 사정을 받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 시조를 중심으로 한 분묘의 설치 방법이나 토지의 관리 상태 등 여러 정황으로 미루어 보아 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니된다.조부의 명의로 사정되고 부친 명의로 소유권보존등기된 임야에 관하여 장남이 개인명의로 등기하지 않고 종원 대표자들과의 공동명의로 등기한 취지는 위 임야가 종중의 소유임을 인정하거나 이를 종중에게 증여하였다고 봄이 우리의 전통적 사고방식에 부합하고, 종원이 임야에 대하여 지출한 개발비를 종중이 종원에게 지급하여 주고 종중이 임야에 대한 재산세를 납부하기 시작한 후부터는 종원이 재산세를 납부한 사실이 없으며, 종중이 도지를 납부받는데 대하여 아무런 이의제기가 없었던 사정 등에 비추어 위 임야가 종중 소유로서 종원에게 명의신탁된 것으로 볼 수 있다.(대법원2000다14361)
(등기선례요지)
미등기 토지의 대장상 소유명의인이 종중원으로 되어 있고 그 종중원이 사망한 경우에는 그 상속인 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 종중 명의로 소유권이전등기를 하여야 하며, 직접 종중 명의로의 소유권보존등기를 할 수는 없다.
(1998.7.21 등기 3402-676 질의회답)
지목이 농지인 미등기 토지에 대하여, 대장상 종중이 소유자로 등록되어 있다면 위토대장이나 농지취득자격증명을 첨부할 필요없이 위 종중 명의로 소유권보존등기를 경료받을 수 있는 것이나, 1963.12.9자로 지적복구된 대장에 1964.12.31자 소유자복구를 원인으로 하여 ㅇㅇㅇ씨 ㅁㅁㅁ파 명의로 소유자등록이 되어 있다면, 이는 1975.12.31 법률 제2081호로 전문개정된 지적법 시행 전에 법적 근거없이 지적이 복구된 것으로 보이는바, 그렇다면 위 대장등본을 첨부하여 위 종중 명의로 소유권보존등기를 경료받을 수는 없다.
(1998.10.31 등기 3402-1101, 12.18 등기 3402-1258 각 질의회답)
*한국의 성씨
가(賈)간(簡)갈(葛)감(甘)강(剛)강(姜)강(康)강(强)강(彊)강(疆)개(介)견(堅)견(甄)경(慶)경(景)계(桂)고(高)곡(曲)공(公)공(孔)곽(郭)구(丘)구(具)구(邱)국(國)국(菊)국(鞠)군(君)궁(弓)궉(궉)권(權)근(斤)금(琴)기(奇)기(箕)길(吉)김(金)
나(羅)나(總)남(南)남궁(南宮)낭(浪)내(乃)내(奈)노(盧)노(路)노(魯)뇌(雷)뇌(賴)
단(單)단(段)단(端)당(唐)대(大)도(道)도(都)도(陶)독고(獨孤)돈(敦)돈(頓)동(董)동방(東方)두(杜)
라(羅)랑(浪)로(路)
마(馬)마(麻)만(萬)매(梅)맹(孟)명(明)모(毛)모(牟)목(睦)묵(墨)문(文)문(門)미(米)민(閔)
박(朴)반(潘)반(班)방(房)방(方)방(邦)방(龐)배(裵)백(白)범(凡)범(范)변(卞)변(邊)복(卜)봉(奉)봉(鳳)부(夫)비(丕)빈(彬)빈(賓)빙(빙)빙(氷)
사(史)사(舍)사(謝)사공(司空)삼(森)상(尙)서(徐)서(西)서문(西門)석(惜)석(昔)석(石)석(潮)선(宣)선(鮮)선우(鮮于)설(설)설(楔)설(薛)섭(葉)성(成)성(星)소(蘇)소(邵)손(孫)송(宋)송(松)수(水)수(洙)순(순)순(淳)순(舜)순(荀)순(順)승(承)승(昇)시(施)시(柴)신(愼)신(申)신(辛)심(沈)
아(阿)안(安)애(艾)야(夜)양(梁)양(楊)양(襄)양(養)어(漁)어(魚)엄(嚴)여(余)여(呂)여(汝)연(延)연(燕)연(連)염(廉)염(閻)영(影)영(永)예(芮)예(藝)오(伍)오(吳)옥(玉)온(溫)온양(溫陽)옹(邕)옹(雍)왕(王)요(姚)용(龍)우(于)우(禹)운(芸)운(雲)원(元)원(袁)위(韋)위(魏)유(劉)유(柳)유(兪)유(劉)유(庾)육(陸)윤(尹)은(恩)은(殷)음(陰)응(應)이(伊)이(李)이(異)인(印)임(任)임(林)
자(慈)장(張)장(章)장(莊)장(蔣)장(藏)전(全)전(田)전(錢)점(占)정(丁)정(旌)정(程)정(鄭)제(諸)제갈(諸葛)조(譜)조(曺)조(曹)조(趙)종(宗)종(鍾)좌(左)주(周)주(朱)준(준)준(俊)지(智)지(池)진(진)진(晉)진(晋)진(眞)진(秦)진(陳)
차(車)창(倉)창(創)창(昌)채(蔡)천(千)천(天)초(楚)초(肖)최(崔)추(秋)추(鄒)
탁(卓)탄(彈)태(太)
판(判)팽(彭)편(扁)편(片)평(平)포(包)표(表)풍(馮)피(皮)필(弼)
하(夏)하(河)한(淸)한(漢)한(韓)함(丹)함(咸)해(海)허(許)현(玄)형(邢)호(扈)호(胡)홍(洪)화(化)황(先)황(齊)황(黃)황보(皇甫)후(后)
판례정리
대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449,25456 판결 【소유권확인】
[공1997.8.1.(39),2125]
【판시사항】
[1] 독립당사자참가의 요건
[2] 소송당사자 일방과 제3자 또는 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인 청구가 확인의 이익이 있는 경우
[3] 갑 종중이 명의신탁을 주장하며 국가를 상대로 소유권확인을 청구한 토지에 대하여 을 종중이 자신의 명의신탁을 주장하며 명의수탁자를 대위하여 원·피고에 대하여 독립당사자참가로써 소유권확인을 구하는 경우, 확인의 이익의 유무(적극)
[4] 항소심에서 소의 추가적 또는 교환적 변경이 있는 경우의 주문 표시
【판결요지】
[1] 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하여 하는 독립당사자참가가 적법하기 위하여는 독립당사자참가인은 종전 당사자인 원·피고에 대하여 각각 별개의 청구를 하여야 하고, 원·피고에 대한 별개의 청구는 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 것으로서 소의 이익을 갖추어야 하는 이외에 독립당사자참가인의 청구는 그 주장 자체에 의하여 이유 있어야 한다.
[2] 확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효 적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다.
[3] 원고 갑 종중과 독립당사자 참가인 을 종중은 서로 대상 토지들이 자기의 소유로서 자기 종중의 종원들에게 명의신탁을 한 것이라고 다투고 있으며, 갑 종중의 그와 같은 주장으로 인하여 을 종중에게는 그 토지들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 실현과 관련하여 법률상의 지위에 관한 불안과 위험이 생겼다고 할 것이고, 을 종중으로서는 분쟁의 당사자인 갑 종중을 상대로 을 종중이 주장하는 명의수탁자들에게 그 토지들에 관한 소유권이 있다는 것을 확인받음으로써 그 토지들에 관한 권리관계를 명백히 하여 갑 종중에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다고 보아야 하고, 국가에 대한 관계에 있어서도 을 종중이 주장하는 명의수탁자들의 상속인들은 그 토지들에 관하여 소유권보존등기를 하기 위하여 국가에 대하여 자기들이 그 토지들의 공유지분권자라는 것에 관하여 확인을 구할 이익이 있고, 을 종중으로서도 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자들을 대위하여 국가에 대하여 그와 같은 확인을 구할 이익이 있다.
[4] 항소심에 이르러 소가 추가적으로 변경된 경우와 소가 교환적으로 변경된 경우에는 항소심은 신 청구에 대하여 재판하여야 하고, 위 두 경우에 제1심이 원고의 청구를 기각하였고, 항소심이 추가된 신 소와 교환적으로 변경된 신 청구를 기각할 경우라 하더라도 '원고의 청구를 기각한다'는 주문 표시를 하여야 하고, '항소를 기각한다'는 주문표시를 하여서는 아니된다.
【참조조문】
[1]민사소송법 제72조/ [2]민사소송법 제228조/ [3]민사소송법 제228조,부동산등기법 제130조/ [4]민사소송법 제235조,제378조,제384조
【참조판례】
[1]대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727, 5734 판결(공1993하, 1569),대법원 1994. 12. 27. 선고 92다49362, 49379 판결(공1995상, 650),대법원 1995. 6. 9. 선고 94다9160, 9177 판결(공1995하, 2367)/[2]대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결(공1994하, 3244),대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257),대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739)/[3]대법원 1979. 4. 10. 선고 78다2399 판결(공1979, 11904),대법원 1980. 11. 11. 선고 79다723 판결(공1981, 13364)/[4]대법원 1972. 6. 27. 선고 72다546 판결(집20-2, 민120),대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1796 판결(공1974, 7927)
【전 문】
【원고,상고인】 여주이씨사평공파지화후손 종중 (소송대리인 변호사 김상원)
【피고,피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 이광형
【독립당사자참가인,피상고인】 여주이씨병사공파원공문중 (소송대리인 변호사 장순호)
【원심판결】 수원지법 1996. 5. 8. 선고 94나535, 542 판결
【주문】
원심판결 중 원고의 본소에 관한 부분을 파기하고, 원심에서 추가적 및 교환적으로 변경한 원고의 본소 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 각하한다. 나머지 부분에 관한 상고를 기각한다. 본소에 관한 소송 총비용과 독립당사자참가에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 독립당사자참가신청의 적부에 관한 상고이유를 본다.
가.소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하여 하는 독립당사자참가가 적법하기 위하여는, 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 한다)은 종전 당사자인 원·피고에 대하여 각각 별개의 청구를 하여야 하고, 원·피고에 대한 별개의 청구는 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 것으로서 소의 이익을 갖추어야 하는 이외에 참가인의 청구는 그 주장 자체에 의하여 이유 없는 것이어서는 아니된다(당원 1993. 4. 27. 선고 93다5727, 5734 판결,1994. 12. 27. 선고 92다49362, 49379 판결,1995. 6. 9. 선고 94다9160, 9177 판결등 참조).
나. 기록에 의하여 살펴보면 다음과 같다.
(1) 안산시 사동 186 전 3,623㎡(행정 구역 변경 전에는 경기 화성군 반월면 사리 186 전 1,096평. 이하 '분할 전 186 토지'라고 한다)가 1991. 3. 27. 위 같은 동 186 전 137㎡와 같은 동 186의 1 전 103㎡(이하 각 분할 후 186 토지, 분할 후 186의 1 토지라고 하고, 합하여 부를 때에는 이 사건 토지들이라고 한다) 및 같은 동 186의 2 전 3,383㎡ 등 3필지로 분할되었는데, 분할 전 186 토지는 소외 망 이종성 명의로 사정되었고, 등기부상으로 1917. 5. 27. 이종성 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1927. 5. 6. 이종성의 아들인 이준구 명의로 1923. 2. 25. 가독상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 다시 같은 날짜로 1926. 5. 5. 매매를 원인으로 하여 '이동구 외 4명' 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 공유자들에 관하여 공동인명부가 작성되었으나, 그 공동인명부가 멸실되었으며, 토지대장상으로는 이동구 외 4명의 '외 4명' 부분이 소유자 미복구로 되어 있다.
(2) 원고는 제1심에서 피고에 대하여 분할 후 186의 1 토지와 분할 후 186의 2 토지가 원고 종중의 소유라는 확인을 구하였고, 이에 대하여 참가인은 분할 전 186 토지는 원래 여주 이씨 17세손인 병사공 두구(斗龜)의 장손인 원(沅)을 중시조로 하는 참가인 종중의 소유로서 참가인 종중은 그 등기 명의를 소외 망 이동구, 이필봉, 이성구, 이준구, 이봉구에게 신탁하여 1927. 5. 6. 소유권이전등기를 마쳤는데, 현재 등기부의 일부가 멸실되어 소유자가 복구되지 않은 상태에서 폐쇄되었으므로 이동구, 이필봉, 이성구, 이준구, 이봉구로부터 명의수탁자의 지위를 승계한 원심판결문 첨부 제3목록 기재 공유자들에 대하여 명의신탁을 해지하고 참가인 종중 앞으로 소유권이전등기를 구하기 위한 전제로서 현재의 명의수탁자들을 대위하여, 원·피고에 대하여 이 사건 토지들과 분할 후 186의 2 토지가 제3목록 기재 공유자들의 같은 목록 기재 공유 지분에 따른 공유라는 확인을 구한다고 주장하였다.
이에 대하여 제1심 법원은 참가인의 원고와 피고에 대한 청구를 모두 인용하고, 원고의 본소 청구를 기각하였다.
제1심판결에 대하여 원고와 피고가 항소하였고, 항소심에서 원고는 분할 후 186 토지를 확인의 대상으로 추가하고, 아울러 분할 전 186 토지는 원래 여주 이씨 12세손인 사평공 지화(之和)를 중시조로 하는 원고 종중이 매수하여 1927. 5. 6.자로 소외 망 이동구, 이치경, 이필국, 이필하, 이권형에게 명의를 신탁하여 등기한 것인데, 6·25 사변으로 인하여 그에 대한 공동인명부가 멸실되어 현재까지 소유자가 복구되지 않은 상태로 남게 되었으므로 원고는 제사상속인으로서 위 명의수탁자들의 지위를 승계한 이광형, 이종학, 이규성, 이돈형, 이기원 등 5인(원고의 주위적 청구 부분) 또는 재산상속인으로서 위 명의수탁자들의 지위를 승계한 원심판결문 첨부 제2목록 기재 공유자들의 같은 목록 기재 공유 지분에 따른 공유라는 확인을 구한다고 주장하였다.
이후 원고와 참가인은 원심 제17차 변론기일에서 각각 분할 후 186의 2 토지에 관한 본소와 참가의 소를 취하하였다.
원심은 참가인의 독립당사자참가가 적법하다고 판단하고, 본안에 나아가 참가인의 원고와 피고에 대한 청구는 모두 확인의 이익이 있고, 이 사건 토지들이 원래 원고 종중의 소유임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유 없다고 판단한 후 주문에서 원고와 피고의 항소를 모두 기각하는 판결을 하였다.
다.확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효 적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다할 것이다(당원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결,1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결,1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결등 참조).
앞서 본 바에 의하면, 이 사건에 있어서원고와 참가인은 서로 이 사건 토지들이 자기의 소유로서 자기 종중의 종원들에게 명의신탁을 한 것이라고 다투고 있으며, 원고의 그와 같은 주장으로 인하여 참가인에게는 이 사건 토지들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 실현과 관련하여 법률상의 지위에 관한 불안과 위험이 생겼다고 할 것이고, 참가인으로서는 분쟁의 당사자인 원고를 상대로 참가인이 주장하는 명의수탁자들에게 이 사건 토지들에 관한 소유권이 있다는 것을 확인받음으로써 이 사건 토지들에 관한 권리관계를 명백히 하여 원고에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다고 보아야 할 것이다.
또한피고에 대한 관계에 있어서도 참가인이 주장하는 명의수탁자들의 상속인들은 이 사건 토지들에 관하여 소유권보존등기를 하기 위하여 국가에 대하여 자기들이 이 사건 토지들의 공유지분권자라는 것에 관하여 확인을 구할 이익이 있고, 참가인으로서도 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자들을 대위하여 국가에 대하여 그와 같은 확인을 구할 이익이 있다할 것이다. 피고에 대한 참가 청구에 있어서, 참가인은 명의수탁자들을 대위하여 참가 청구를 한다는 것을 명백히 하고 있으며(1993. 8. 5.자 참가인의 청구취지 및 청구원인 변경신청서 등 참조), 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본안전 항변에 관한 판단에서 "참가인이 명의신탁관계를 해지하고 참가인 앞으로 소유권이전등기를 구하기 위한 전제로서 피고에 대하여 참가 청구와 같은 확인을 구한다"는 기재를 하고 있고, 결론 부분에서도 "명의수탁자들 앞으로 등기부상의 소유 명의를 회복하고, 명의수탁자들에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하기 위한 참가인의 피고에 대한 확인 청구는 확인을 구할 이익이 있다."는 판단을 하고 있는바, 원심은 참가인의 피고에 대한 청구를 채권자대위권의 행사에 의한 것이라고 보고 판단하였음이 명백하다.
한편 원고가 상고이유에서 들고 있는 당원의 판결들은 모두가 아직 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치지 못한 매수인 또는 명의신탁자가 대외적으로 자신에게 소유권이 있다는 확인을 구한 사안으로서, 이 사건과는 사안을 달리하는 것들이다.
결국 참가인은 종전 당사자인 원·피고에 대하여 각각 별개의 청구를 하였으며, 그 각 별개의 청구는 본소 청구와 양립할 수 없는 관계에 있어서 이를 일거에 모순 없이 해결할 필요가 있으며, 각각 확인의 이익도 있고, 주장 자체로 성립할 수 있는 것이므로, 그 참가 신청이 적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 이에 관한 논지는 이유가 없다.
2. 본안에 관한 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 분할 전 186 토지가 원래 참가인 종중의 소유이었는데, 참가인 종중이 1927. 5. 6.자로 그 등기 명의만을 이동구, 이필봉, 이성구, 이준구, 이봉구에게 신탁한 것이라고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고는 이유가 없다 할 것이다.
3. 원고의 본소 청구의 확인의 이익에 관하여 직권으로 본다.
직권으로 보건대 앞에서 살핀 바에 의하면, 원고는 원고 종중이 이 사건 토지들을 그 주장의 명의수탁자들에게 명의를 신탁하여 등기한 것이라고 주장하면서 명의수탁자의 지위를 승계한 현재의 명의수탁자들에 대하여 명의신탁을 해지하고 이 사건 토지들에 관하여 원고 종중 앞으로 소유권이전등기를 구하기 위한 전제로서 이 사건 토지들이 그 주장 공유자들의 그 주장 공유 지분에 따른 공유라는 확인을 구하고 있으나, 이 사건 토지들에 관하여 원고 종중과 그 주장이 명의수탁자들 사이에 명의신탁관계가 있다고 볼 수 없게 되었음이 명백하다. 그러므로 원고로서는 제3자인 그 주장의 명의수탁자들이 이 사건 토지들에 관하여 공유지분권을 가지고 있음에 관하여 피고를 상대로 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원심으로서는 원고의 본소를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 가볍게 보아 넘기고 본안에 나아가 그 청구를 기각한 것은 잘못이다.
아울러항소심에 이르러 소가 추가적으로 변경된 경우와 소가 교환적으로 변경된 경우에는 항소심은 신 청구에 대하여 재판하여야 하고, 위 두 경우에 제1심이 원고의 청구를 기각하였고, 항소심이 추가된 신 소와 교환적으로 변경된 신 청구를 기각할 경우라 하더라도 '원고의 청구를 기각한다'는 주문 표시를 하여야 하고, '항소를 기각한다'는 주문표시를 하여서는 아니된다(당원 1972. 6. 27. 선고 72다546 판결,1974. 5. 28. 선고 73다1796 판결등 참조). 그런데 앞서 본 바에 의하면 이 사건에서 원고는 항소심에서 분할 후 186 토지에 관한 청구를 추가하였고, 분할 후 186의 1 토지에 관하여 소를 교환적으로 변경하였으므로 원심은 원고의 본소 청구에 관하여는 제1심판결의 당부에 관하여 판단할 필요가 없고, 추가된 신 소와 교환적으로 변경된 신 청구에 대하여 판단하여야 할 것인데도 원심이 주문에 원고의 새로운 청구에 관한 판단을 표시하지 아니한 것도 옳지 못하다.
그러므로 원심판결 중 원고의 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 관하여는 당원이 판단하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하여 원고가 원심에서 추가적 및 교환적으로 변경한 본소 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 각하하기로 한다.
4. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하여 원고가 원심에서 추가적 및 교환적으로 변경한 본소 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 각하하고, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하고, 본소에 관한 소송 총비용과 독립당사자참가에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)
대법원 2006.8.24. 선고 2006다20023 판결 【소유권이전등기】
[공보불게재]
【판시사항】
[1] 종중이 그 소유 부동산을 사정명의인에게 신탁하여 사정받았다고 인정할 수 있는 경우
[2] 촌수가 가깝지 않은 종중원들로서 서로 다른 각 가계를 대표하는 동항렬의 최연장자들이 공동사정명의인으로 임야를 사정받은 점 등 그 임야가 종중 소유라고 인정할 만한 많은 간접자료가 있는 반면에, 그 인정에 방해가 될 만한 반대자료는 종중이 위 임야의 관리를 소홀히 하였다는 정도인데도, 종중이 위 임야를 공동사정명의인들에게 명의신탁하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
【참조조문】
[1]민법 제103조[명의신탁],제186조,제275조,민사소송법 제202조/ [2]민법 제103조[명의신탁],제186조,제275조,민사소송법 제202조
【참조판례】
[1]대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결(공1994하, 3104),대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결(공1997상, 862),대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결(공1997하, 3389),대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결(공1998하, 2406),대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결(공1999하, 1760),대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결(공2000하, 1859)
【전 문】
【원고, 상고인】 백천조씨 가정동 종중 (소송대리인 변호사 김승묵)
【피고, 피상고인】 조윤환외 2인 (소송대리인 변호사 황우여외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 17. 선고 2005나5685 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심은, 토지 사정 당시 원고가 이 사건 임야를 취득하여 공동사정명의자인 조종규, 조계성(항렬에 따른 족보상의 이름은 ‘종일’임), 조종열 3인에게 명의신탁한 것임을 전제로 조종규와 조계성의 각 지분을 상속한 피고 조광휘, 조윤환에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 피고 조광휘 명의의 등기에 터 잡아 지분이전등기를 마친 피고 홍향숙에 대하여는 그 지분이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 이 사건 임야가 실질적으로 원고의 소유라는 점에 부합하는 듯한 증거들 중 우선 1971. 7. 12. 개최된 원고의 종중회의에 관한 종중회의록(갑 제9호증의 2)의 말미에 첨부된 ‘종중 부동산 목록’ 부분은 그 목록과 본문의 연결 부분의 간인 숫자와 본문 부분의 간인 숫자가 일치하지 않는 점과 원고의 대표자였던 조상준이 소지하고 있던 같은 종중회의록(을 제8호증의 2)에는 그와 같은 목록이 첨부되어 있지 않았던 점 등으로 볼 때 이를 믿기 어렵고, 다른 증거들 역시, 그 반증에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 사정명의인 중 조계성 및 조종열이 소속 가계의 장자계열이 아니라는 점, ② 이 사건 임야에 대하여 소유권보존등기가 경료될 때에 조종열의 지분이 생존중인 다른 종원에게 명의수탁되지 아니하고, 그 장자 조태준의 처인 김운전을 비롯하여 둘째 손자인 조운휘의 처인 이오목 등의 명의로 보존등기가 된 점(이 사건 임야가 종중 재산이라면, 종원의 자격이 없으며 게다가 여자인 김운전과 이오목 명의로 등기가 경료될 리가 거의 없으며, 또 그와 같은 이례적인 등기가 경료되었더라도, 원고 종중은 그러한 잘못을 시정하려고 노력하였던 바가 없었던 점), ③ 원고의 주장대로라면 이 사건 임야의 등기필증은 원고 종중의 대표자가 소지하고 있어야 자연스러운데, 이를 등기명의인들인 피고들 및 조태준의 상속인들이 소지하고 있는 점, ④ 원고 종중이 어떤 경위로 이 사건 임야를 매수하여 취득하게 되었고, 그 매수자금은 어떻게 마련하였는지에 관하여 제대로 설명하고 있지 못하고 있는 점, ⑤ 이 사건 임야에 대하여 보존등기 이후 원고 종중 차원에서 관리하여 온 적이 없었던 점, ⑥ 이 사건 임야에 현존하는 분묘들(무연고 묘소 제외)은 대부분 피고들과 조태준의 선조 및 그 일가의 묘들뿐이고, 그 외의 유연고 묘소는 원고 종중의 31세손인 조종남과 그 배우자(2인), 31세손인 조종용과 그 배우자, 32세손인 조은준의 배우자의 묘가 있을 뿐이며, 이 사건 임야에 현존하는 분묘들 중에서 원고 종중이 실제로 관리하는 분묘는 없는 점 등에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
우선 원심이 갑 제9호증의 2를 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿을 수 없다고 보아 이를 배척한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이나, 원심이 다른 나머지 증거들도 모두 믿을 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등 참조).
나. 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서는 사정 당시 원고가 이 사건 임야를 취득하여 사정명의인들에게 명의신탁한 사실을 직접 증명할 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 이 사건 임야가 원고의 실질적 소유로서 조종규 등 3인에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것인지 여부는 위 법리에서 들고 있는 여러 간접자료를 살펴 이 사건 임야를 원고가 취득한 것이라고 인정하기에 충분한지 여부 및 그와 반대되는 사실의 자료가 얼마나 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.
다. 이에 따라 위 법리에서 들고 있는 간접자료들을 기록에 의하여 살펴보면, ① 원고는 백천조씨 숙위공파의 후예들로서 27세손인 조기성을 공동 선조로 하고 인천 서구 가정동, 공촌동 일대에 거주하면서 선조들의 제사를 받들고 종친가의 친목과 번영을 도모할 목적으로 구성된 자연발생적인 종중인 점, ② 원고는 매년 음력 10. 8.경 인천 북구 심곡동 산 72-1 임야, 인천 서구 가정동 산 20에 있는 문중 조상의 분묘(시조 조기성의 분묘가 있음)에서 시제를 지내오다가, 1971.경 위 심곡동, 가정동 묘지가 매각되면서 그 이후에는 시제를 지내오지 못한 점, ③ 원고는 1971. 7. 12.경 종중 총회를 개최하여 종중규약을 제정하고 임원을 선출하였고, 같은 해 김포군 당하리 산 임야 1정보, 인천 서구 당하동 117-1, 117-3 토지를 각 매수하여 종중 재산으로 관리하는 등 활동을 하여 온 점, ④ 이 사건 임야의 공동사정명의자인 조종규, 조계성, 조종열은 공동 선조인 조기성의 다섯 아들 중 장남인 관현, 차남인 조현, 3남인 복현의 각 가계의 31세손 동항렬자 중 사정 당시의 생존 최연장자들로서 서로 8촌간인 점, ⑤ 이 사건 임야에는 사정명의자들의 직계 후손들과 그 배우자들의 분묘뿐만 아니라 원고 종중의 31세손인 조종남과 그 배우자(2인), 31세손인 조종용과 그 배우자, 32세손인 조은준의 배우자의 묘가 설치되어 있고, 그 외 현재는 무연고 분묘 상태로 제대로 관리되지 못하고 있으나 다른 종중원들의 분묘가 상당수 설치되어 있다고 보이는 점 등을 알 수 있다.
그렇다면 특히 위 ④에서 보이는 바와 같이 촌수가 그리 가깝지도 않은 종중원들로서 서로 다른 각 가계를 대표하는 동항렬의 최연장자들이 공동사정명의인으로서 이 사건 임야를 공동으로 사정받았다는 점(개인 소유 재산이라면 위와 같은 관계의 사람들이 이를 공유한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 대부분은 종중의 소유 재산인 경우 이러한 관계의 사람들이 명의수탁자로서 공동으로 사정받는 것이 상례라 할 것이다. 대법원 1987. 7. 14. 선고 85다카1033 판결 참조) 등을 비롯하여 위에서 본 여러 간접자료들을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임야는 토지 사정 당시 원고가 취득하여 종중원 중 각 가계의 대표자로 선정된 조종규, 조계성, 조종열의 3인에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다.
라. 한편, 기록에 비추어 원심이 인정한 반대사실들에 관하여 살펴보면, 위 1.항의 ①(이하 ‘위 1.항의’는 생략함)의, 사정명의인 중 조계성, 조종열이 각 가계의 장자계열이 아니라는 점에 대하여는, 이 사건 임야의 사정 당시 조계성, 조종열은 각 소속 가계의 동항렬인 31세손 중 생존한 최연장자들로서 장자계열인 다른 31세손들이 각기 이미 사망하여 없는 상태였기 때문에 이들이 각 가계를 대표하여 사정명의인으로 된 것이라는 원고의 주장을 무조건 무시하여 배척할 수만은 없다 할 것이므로 위와 같은 사정이 명의신탁의 인정에 방해가 된다 할 수 없고, ②의 이 사건 임야에 대하여 각 사정명의자들의 후손들 명의로 보존등기가 경료될 당시 조종열의 지분 중 일부가 종중원도 아닌 여자인 김운전, 이오목의 명의로 보존등기되었는데 원고가 이를 방치하였고 그 후에도 잘못을 시정하려는 노력을 하지 않았다는 점에 대하여는, 명의수탁자의 상속인들이 원고 모르게 상속인 자격으로 보존등기를 하는 바람에 그와 같은 보존등기가 된 것을 시정하지 못하였다는 것이 원고의 주장이고, 한편 원고가 당시 위와 같은 보존등기가 경료되는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 않았다는 사정에 관한 입증은 없는바, 사정이 그러하다면 원고가 종중 재산의 관리에 소홀하였음을 탓할 수는 있을지언정 위와 같은 사정이 있다 하여 이 사건 명의신탁의 인정 여부에 방해가 된다고 할 수는 없는 것이며, 또한 ③의 이 사건 임야에 관한 등기필증을 원고 종중의 대표자가 소지하지 아니하고 등기명의인들인 피고들 및 조태준의 상속인들이 소지하고 있다는 점에 대하여는, 우선 원고가 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기 사실을 모르고 있었다는 것인 이상 역시 원고의 재산관리 소홀을 탓할 수 있을지언정 등기필증을 등기명의자들이 소지하고 있는 것에 특별한 의미가 있다고 할 수는 없는 것인데다, 오히려 소유권보존등기 경료 당시 원고 종중의 대표자(회장)였던 망 조상준이 바로 조종규의 상속인으로서 이 사건 임야 중 그의 지분에 관한 보존등기명의자였으므로, 위와 같은 등기필증의 소지에 관한 사정을 명의신탁의 인정에 방해가 되는 반대자료라고 할 수도 없고, ④의 원고가 어떤 경위로 이 사건 임야를 매수하여 취득하게 되었고, 그 매수자금은 어떻게 마련하였는지에 관하여 제대로 설명하고 있지 못하고 있다는 점은, 원고가 이 사건의 쟁점인 명의신탁 여부에 관한 직접적인 증명을 하지 못하였기 때문에 명의신탁 인정에 도움이 되는 간접자료와 방해가 되는 반대자료를 종합적으로 검토하고 있는 상황에서 위와 같은 사정은 원고가 명의신탁 여부에 관한 직접적인 증명을 못하였다는 것 자체에 불과하므로 새삼 이를 반대자료라고 할 수는 없는 것이며, 한편 ⑥의 이 사건 임야의 분묘 설치 현황의 점에 관해서는, 앞서도 본 바와 같이 이 사건 임야에는 사정명의자 3인의 직계 후손들의 분묘 외에도 피고들이나 원심판결도 인정하듯이 다른 종중원들과 각 배우자들의 분묘가 상당수 설치되어 있는 사실이 인정되므로 이를 명의신탁의 인정에 방해가 되는 반대자료라고 할 수 없다 할 것이고, 다만 ⑤의 이 사건 임야에 대하여 보존등기 이후 원고 종중 차원에서 관리하여 온 적이 없었다는 점은 원고가 이 사건 임야의 실질적 소유자로서 명의신탁한 것에 의문을 품게 하는 반대자료가 될 수 있다고 할 것이다.
마. 그렇다면 이 사건에서는 이 사건 임야가 원고의 소유라고 인정할 만한 많은 간접자료가 있고, 그 인정에 방해가 될 만한 반대사실의 자료는 위에서 본 바와 같이 단지 원고가 이 사건 임야에 관한 보존등기가 경료된 것도 알지 못한 채 방치하는 등 이 사건 임야를 종중 재산으로서 관리하는 것을 소홀히 하였다는 정도이나 이 역시 이 사건 임야의 사정 당시의 상황에 관한 것은 아닌데다가, 다른 반대사실의 자료도 설득력 있는 것이 거의 없다고 보임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 반대사실들만을 거시하면서 이 사건 임야가 원고로부터 조종규 등 3인에게 명의신탁된 것이라는 증거를 배척하고 달리 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 종중 소유 토지의 명의신탁 여부의 판단 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안