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* 점유취득시효 토지.임야조사부의 사정인를 비롯한 일제강점기의 소유자 입장에서 가장 큰 걸림돌 다섯가지를 꼽는다면 멸실회복등기와 특별조치법, 농지개혁법, 토지수용법 그리고 점유취득시효입니다. 조상땅찾기 소유권회복과 관련한 재판과정에서 상대는 점유.취득시효를 주장하는 경우가 대부분입니다. 조상땅찾기는 취득시효가 대부분 완성되었기 때문에 소유의 의사가 쟁점이 되는 경우가 많으며, 이는 경우에 따라 법관들도 다수의견, 소수의견으로 나눠지는 매우 민감한 사항입니다. 일정한 사실상태가 법률이 정한 기간 동안 계속된 경우, 그 사실상의 상태가 진실된 법률관계와 일치하는지에 관계없이 그대로 존중하고 그에 적합한 법률효과를 발생시키는 제도입니다. 오랫동안 타인의 물건을 점유하는 사람에게 그 물건에 관한 권리를 부여하는 취득시효와, 일정한 기간 동안 권리를 행사하지 않으면 그 권리를 없어진 것으로 하는 소멸시효가 있습니다. 그러나 단순히 오랜 시간이 흘렀다는 것만으로는 취득시효가 인정되는 것은 아니고, 그 외에도 다른 일정한 요건을 갖추어야 합니다. 부동산 취득시효의 요건중에 가장 중요한 요건이 20년이상 점유하여야 한다는 것과, 그 점유의 권원이 소유의 의사이어야 한다는 것입니다. 소유의 의사는 소유자가 통상적으로 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 사실상 행사하려고 하는 의사를 말합니다. 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고 있어야 하는 것은 아니며, 사실상 소유할 의사가 있으면 된다는 것입니다. 자주점유는 처음 점유하게 된 경위가 문제가 되는 것인 바, 실제로는 인근의 다른 땅을 매수한 것이지만, 현재 점유하고 있는 땅까지도 매수의 목적물로 알고 점유한 것이라면, 이는 여러 가지 정황으로 보아 자신의 땅인줄 알고 점유한 것으로서 소유의 의사가 있는 것으로 판단하며, 무효인 매매에 있어서의 매수인도 자주점유자인 것으로 판단합니다. 이에 상반된 타주점유는 타인이 소유권을 가지고 있다는 것을 전제로 하는 점유입니다. 처음부터 남의 땅인줄 알면서 무단으로 점유를 하였다거나, 타인의 땅을 소유자로부터 임차하여 사용한 것이 세월이 오래 흐른 것이라면 소유의 의사가 없었던 것으로 판단합니다. 민법에서는 자주점유와 타주점유를 구별하는 실익은 취득시효와 무주물 선점 및 점유자의 책임 등에 있다고 규정하고 있으며, 점유자는 자주점유를 하는 것으로 추정합니다. 이 시효에 의하여 취득하는 권리는 전(前)소유자의 권리를 계승한 승계취득이 아니라 원시취득입니다. 과실 있는 점유와 과실 없는 점유의 구별에 따르는 실익(實益)은 민법상의 소유권의 시효취득과 선의취득에서 나타납니다. 예를 들면, 부동산의 소유자로 등기를 한 사람이 10년간 소유할 의사로 평온 ·공연하게, 그리고 과실 없이 그 부동산을 점유하였을 때에는 그 소유권을 취득하게 되고, 평온 ·공연하게 동산을 양수한 사람이 선의로 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 그 동산의 소유권을 취득하게 됩니다. ⑴ 소유권의 취득시효 1. 소유의 의사로써 점유하고 있을 것, 2. 그 점유가 평온 ·공연(公然)히 행하여졌을 것, 3. 일정한 기간 계속할 것 등의 요건을 갖추어야 합니다. 4. 부동산일 때에는 20년이며, 점유자에게 이미 등기가 되어 있는 때에는 10년입니다. 전자의 경우에는 시효가 만료되면 등기하여야 하고, 후자의 경우는 점유가 선의(善意) ·무과실임을 요합니다. 5. 동산일 때에는 점유가 선의 ·무과실일 경우에는 5년, 그러하지 않을 경우에는 10년입니다. 6. 소유권 이외의 재산권의 취득시효 요건은 소유권취득시효에 관한 규정이 준용됩니다. 7. 부동산물권일 때는 권리자로서 미리 등기되어 있느냐의 여부에 따라 10년 ·20년이고, 동산물권일 때는 선의 ·무과실이냐의 여부에 따라 5년 ·10년입니다. (2) 취득시효의 목적이 되는 권리 취득시효는 신분권에는 적용되지 않으며, 재산권에만 적용됩니다. 또 점유권.유치권과 같이 직접 법률에 의하여 성립하는 재산권과, 법률에 의하여 시효취득이 금지된 재산권은 취득시효의 목적이 될 수 없습니다. 또 채권과 같이 재산적 지배권이 아닌 청구권과, 취소권 및 해지 ·해제권 등과 같은 형성권.저당권과 같이 점유나 준점유를 수반하지 않는 물권 등은 성질상 취득시효의 목적이 되지 않습니다. (3) 취득시효의 효과 요건을 갖추면 권리취득의 효력이 확정적으로 생깁니다. 취득시효로 인한 권리의 취득은 원시취득이며, 그 효력은 점유를 개시한 때에 소급합니다. (4) 선의점유 악의점유 본권(本權)이 없다는 것을 모르면서 하는 점유와 본권이 없다는 것을 알거나 의심을 하면서 하는 점유. 본권이 없음에도 불구하고 점유를 하는 때에, 점유자가 본권을 가진 정당한 점유라고 오신(誤信)하는 경우가 선의점유이며 그렇지 않은 경우가 악의점유입니다. 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정합니다. 다만 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 봅니다. 선의점유는 다시 본권에 관한 신뢰에 대하여 점유자의 과실이 있었는가에 따라 과실 없는 점유와 과실있는점유로 나누어집니다. 선의점유와 악의점유를 구별하는 실익은 점유자의 과실수취, 점유물의 멸실·훼손에 대한 점유자의 책임, 취득시효, 선의취득 등에서 나타납니다. 선의점유자는 점유물의 과실을 수취할 수 있으나, 악의점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며, 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 합니다. 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실·훼손한 때에는 악의의 자주점유자와 타주점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며, 선의의 자주점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 합니다. 취득시효의 경우에 선의·무과실의 점유자는 악의점유자에 비하여 그 기간이 짧으며, 선의취득은 선의·무과실의 점유자에 대하여만 인정되고, 악의점유자에 대하여는 인정되지 않습니다. 조상땅찾기를 하여 어렵게 땅을 찾아 기뿐 마음으로 토지의 소재지에 가보면 누군가가 마치 자신들의 땅인 것처럼 점유를 하고 주인행세를 하는 경우가 흔히 있습니다. 이때 흥분부터 하는 사람을 볼 수 있는데 이는 적절하지 못하며, 점유자가 권원없이 토지를 점유하게된 것이라고 하더라도 이미 그 점유상태가 상당한 정도로 시간이 지났다면 마음대로 점유를 배제할 수는 없는 것이며, 토지 인도소송을 제기해서 그 결과에 따라 집행하여야 합니다. 따라서 그러한 적법한 절차 없이 점유한 토지를 강제로 빼앗으려 한다면 이것은 명백한 불법이기 때문에 점유자는 방해배제를 청구할 수 있고, 또 그로 인해 손해를 입었다면 손해배상을 청구할 수도 있는 것입니다. 또한 점유자가 있음을 알면서 고의로 토지를 매도하게 되면 그에 따른 책임이 따른다는 것도 유의하여야 합니다. 또한 국유지를 점유하고 점유취득시효를 주장하는 경우도 종종볼 수 있는데 국유지는 잡종재산을 제외하면 시효취득의 대상이 되지 않는다. 국유재산법 제5조 제2항에서는 “국유재산은 민법 제245조의 규정에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않지만 잡종재산의 경우는 그러하지 아니한다”라고 규정하고 있습니다. 점유취득시효 제도는 무주의 부동산의 주인을 정하기 위한 제도가 아닌 것이며, 진정한 소유권자라고 추정할 수 있지만, 상당한 시간이 경과되어 입증이 어려운 경우, 증빙자료가 없어도 소유권을 법률적으로 인정해 주기 위한 제도인 것입니다. 판례정리 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 【부당이득금반환】 [공2001.5.15.(130),1001] 【판시사항】 지방자치단체나 국가가 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(적극) 【판결요지】 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고, 또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】
민법 제197조 제1항,제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501),대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결(공1998하, 1749),대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결(공1999상, 655) 【전 문】 【원고,상고인】 이종관 (소송대리인 변호사 김태현) 【피고,피상고인】 울산광역시 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 부산고법 2000. 10. 18. 선고 2000나5152 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 울산 중구 남외동 954-2번지 도로 238㎡와 같은 동 955-2번지 도로 688㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다.)는 원래 오학신의 소유였는데, 원고와 그 형제자매들이 오복수, 강순남, 오순이를 순차로 거쳐 이를 공동으로 상속하여 1999. 7. 2. 재산상속분할협의에 의하여 원고의 단독소유가 된 사실, 이 사건 토지는 1919. 10. 14. 그 지목이 도로로 변경되고, 그 무렵 당시 경상남도 부산부와 함경남도 원산부를 연결하는 도로부지로 편입되었으며, 조선총독은 1938. 12. 1. 고시 제956호로 당시 시행되던 조선도로령 제13조에 따라 위 도로를 국도(7호선)로 인정한 사실, 피고가 국가의 점유를 승계하여 1962. 6. 1.부터 이 사건 토지를 점유하여 관리하고 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실들을 기초로 하여 국가는 1938. 12. 1.부터 이 사건 토지를 자주점유한 것으로 추정되고, 조선총독부나 국가가 이 사건 토지에 관하여 적법한 보상절차를 거친 자료가 없고, 토지대장에 원고의 외증조부인 오학신이 소유권자로 계속 등재되어 있었다는 점 외에는 달리 이 사건 토지에 대한 국가의 점유가 권원의 성질상 타주점유였다거나 자주점유의 추정이 번복되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로 1958. 12. 1.에 이르러 이 사건 토지에 대한 국가의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다. 2. 그러나 피고가 그 점유를 승계한 국가나 조선총독부의 이 사건 토지에 대한 점유가 자주점유라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조),또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결 참조). 그렇다면 원심으로서는 조선총독부가 이 사건 토지를 도로부지로 편입하면서 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법{국유재산법을 조선에 시행하는 건(1936. 8. 14. 칙령 제266호)에 의하여 1937. 4. 1.부터 우리 나라에서 시행된 일본의 구 국유재산법(1921년 법률 제413호)} 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았는지 등 도로로 사용하게 된 경위와 보상을 하였는지 여부에 대하여 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니하고 피고가 그 점유를 승계한 국가나 조선총독부의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 것은 부동산점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 대법원 2006.5.12. 선고 2005다75910 판결 【구상금등】 [공2006.6.15.(252),1039] 【판시사항】 [1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 시효취득자가 원소유자에 의하여 취득시효가 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 구상권을 행사하거나 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다. 【참조조문】 [1]민법 제245조 제1항,제247조 제1항/ [2]민법 제245조 제1항,제480조,제741조,제750조 【참조판례】 [1]대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결(공1999하, 1567) / [2]대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결(공1991, 1110),대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결(공1995하, 2747) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 엄장섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】상고이유를 본다. 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심) |